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Ø引言
Ø正文
一、股东代表诉讼
（一）股东代表诉讼的法律依据
（二）股东代表诉讼的诉讼主体
（三）股东代表诉讼的前置程序
（四）股东代表诉讼的管辖
（五）股东代表诉讼的反诉问题
（六）诉讼利益归属和诉讼费用的承担
（七）股东代表诉讼的执行和调解
二、股东直接诉讼
（一）股东直接诉讼的法律依据
（二）股东权利受损的具体认定
Ø结语
引言
在公司中，大股东通常不仅持有较高的股份比例，还会同时负责公司的日常经营管理，担任法代、董事、高管等职务。因此，当小股东权益受到侵害并寻求维权时，往往会发现同时存在多种复杂的情况，包括但不限于：
（1）大股东滥用股东权益使小股东权益受损；
（2）董事、高级管理人员的违法或违规行为直接损害股东利益；
（3）董事、高级管理人员的违法或违规行为给公司造成损失。
《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新公司法”）对于上述情形均未做实质性修改，根据以上情形的不同，小股东可分别依据《新公司法》第21条、《新公司法》第189条第一至三款、190条、《新公司法》第188条[1]提起诉讼。
此外，值得一提的是，《新公司法》第189条第四款设定了股东双重代表诉讼制度（又称股东双重派生诉讼），即母公司的全资子公司未能通过诉讼追究全资子公司董监高成员责任或维护其他权利时，由具备法定资格的母公司股东为了维护全资子公司利益，依据法定程序可直接代表该全资子公司提起诉讼。具体我们将在《新公司法》对于小股东维权的修订相关文章中进行重点分析。
除股东双重代表诉讼制度外，上述维权道路的选择上可划分为两大类，即损害公司利益责任纠纷和损害股东利益责任纠纷。本文将对上述两大类维权途径进行详尽的比较和分析，以厘清小股东维权时应如何选择具体路径。
一、股东代表诉讼
（一）股东代表诉讼的法律依据
股东代表诉讼是指具有法定资格的股东在法定情形下，为了公司利益，依照既定程序以自己的名义而提起的诉讼。在我国公司法下，通常指依照《新公司法》第189条第一至三款（《原公司法》第151条），股东为公司的利益以自己的名义向人民法院提起的诉讼：
“董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
（二）股东代表诉讼的诉讼主体
1、股东代表诉讼的原告资格
根据《新公司法》第189条1-3款（《原公司法》第151条）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）（2014修正）》（以下简称“公司法司法解释（一）”）第4条的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以提起股东代表诉讼。180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。同时，根据诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告股东应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东[2]。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）第24条规定：“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”，故何时成为股东并不影响原告的主体资格。但是，如果股东在起诉后因股权变更等原因不再具备持股条件的，便不再符合股东代表诉讼的主体资格要求，人民法院应裁定驳回起诉[3]。
此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（以下简称“公司法司法解释（四）”）第24条的规定，一审法庭辩论终结前，符合《原公司法》第151条第一款（《新公司法》第189条第一款）规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
2、股东代表诉讼的被告
结合《新公司法》第188条及第189条第一至三款的规定，股东代表诉讼所涉及的“给公司造成损失”“公司利益受到难以弥补的损害”“他人侵犯公司合法权益”多半出现在侵权行为中，因而股东代表诉讼的被告多为侵权行为主体。
此外，股东代表诉讼的被告范围甚至可以突破合同相对性扩展到合同相对人[4]。
值得一提的是，《新公司法》第189条第四款设定的股东双重代表诉讼制度将股东代表诉讼的被告范围扩张至全资子公司的董事、高级管理人员。具体我们也将在《新公司法》对于小股东维权的修订相关文章中进行重点分析。
3、股东代表诉讼中公司的诉讼地位
根据《公司法司法解释（四）》第24条的规定，股东代表诉讼中应当列公司为第三人参加诉讼。
（三）股东代表诉讼的前置程序
1、履行前置程序的一般规则
根据《新公司法》第189条第一至三款的规定，董事、高级管理人员有《新公司法》第188条规定情形的，原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；如果是监事有《新公司法》第188条规定情形的，则向董事会或执行董事提出上述请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。故，股东代表诉讼需要股东先需穷尽公司内部救济路径。
2、履行前置程序的豁免
《新公司法》第189条第2款规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，此为紧急情况下的前置程序豁免。
《九民会议纪要》第25条规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。即在公司治理失灵情况下，前置程序亦可豁免。
（四）股东代表诉讼的管辖
1、要求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任的股东代表诉讼
要求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任的股东代表诉讼具有公司组织诉讼的以下特点：
（1）公司为案件的当事人之一，虽然股东代表诉讼的原告是股东，但公司一般列为第三人参加诉讼；
（2）案件被告是公司的董事、监事、高级管理人员，是在公司内部担任职务的人员；
（3）案件的诉因是公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，诉讼请求是要求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任，属于公司运行产生的纠纷；
（4）案件判决结果对公司及其全体股东具有既判力和拘束力。
因此，要求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任的股东代表诉讼根据《民事诉讼法》第27条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第22条的规定，应由公司住所地的人民法院管辖[5]。
2、要求他人承担赔偿责任的股东代表诉讼
要求他人承担赔偿责任的股东代表诉讼的被告是不在公司内部担任职务的董事、监事、高级管理人员之外的他人，诉因是公司与他人发生纠纷，基础法律关系是公司与他人之间的法律关系，虽然股东提起该等诉讼是因为公司的组织机制失灵，公司无法自行起诉维护自身合法权益，但该等诉讼并非一定是要解决公司内部的运行机制，因此该等股东代表诉讼并非一定属于公司组织诉讼，应当根据公司与他人之间的基础法律关系确定管辖法院，例如，若公司与他人之间的基础法律关系为合同法律关系，则应当按照相关合同纠纷的管辖规则确定管辖法院；若公司与他人之间的基础法律关系为侵权法律关系，则应当按照相关侵权纠纷的管辖规则确定管辖法院。
| 案例 | |
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（2019）最高法民辖终404号 |
本院经审查认为，本案的争议焦点为提起股东代表之诉的股东是否受公司和他人之间合同管辖权条款的约束。 在股东代表诉讼案件中，由于公司怠于或者拒绝提起诉讼，而由股东代其提起诉讼。股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。因此，股东代表针对第三人提起的诉讼受公司和第三人之间合同管辖权条款的约束。 |
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（2017）最高法民辖终233号 |
本院经审查认为，民事诉讼法第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十二条规定：“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。”上述条款规定的纠纷类型大多关涉公司组织行为，存在与公司组织相关的多数利害关系人，涉及多数利害关系人的多项法律关系变动，且作出的判决往往具有对世效力。本案纠纷源于丝绸集团公司作为丝绸投资公司的股东，代表丝绸投资公司向庆鹏实业公司主张偿还借款本息，并由庆鹏化工公司、同源公司及郑桂泉承担连带责任，性质上属于股东代表诉讼。该诉讼虽与公司有关，但并不涉及公司的组织变更和组织行为。因此，本案纠纷的性质与民事诉讼法第二十六条确定特殊地域管辖的案件性质不同，本案不适用该规定。 |
综上，目前对于股东代表诉讼是否适用《中华人民共和国民事诉讼法》第27条特殊管辖，主要取决于是否纯为公司组织诉讼，即是否涉及第三人。如涉及到第三人，股东代表诉讼作为小股东代行公司诉权的一种诉讼形式，管辖问题应当根据公司与相对人之间管辖规则进行判断，不因股东的介入而有所差异。
值得一提的是，《新公司法》第189条第四款设定的股东双重代表诉讼制度，其管辖应根据不同情况，在侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地中进行确认，具体我们也将在《新公司法》对于小股东维权的修订相关文章中进行重点分析。
（五）股东代表诉讼的反诉问题
根据《九民会议纪要》第26条规定，提起股东代表诉讼后，被告可以股东恶意起诉为由提起反诉，而无权以侵权或者违约等为由向公司提出反诉。
而《新公司法》第189条第四款设定的股东双重代表诉讼制度是否参照本条执行，还有待陆续通过相关司法实践探索。
（六）诉讼利益归属和诉讼费用的承担
根据《公司法司法解释四》第25条、第26条规定，股东依据《原公司法》第151条第二款、第三款（《新公司法》第189条第二、三款）规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
而《新公司法》第189条第四款设定的股东双重代表诉讼制度是否参照本条执行，还有待陆续通过相关司法实践探索。
（七）股东代表诉讼的执行和调解
1、股东代表诉讼的执行
| 最高法院执行案例-（2016）最高法执复28号 |
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本案属于股东代表诉讼在执行阶段的自然延伸。2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，公司的董事、监事、高级管理人员侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，相应地，胜诉后的利益归于公司。本案执行依据49号判决正是参照公司法中关于股东代表诉讼的规定，认定东风公司、汽修厂具备提起诉讼的主体资格，并依其主张判令涉案《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。同样，当股东代表诉讼进入执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。因此，东风公司、汽修厂在联合公司怠于主张自身权利时，有权向法院申请执行。 |
当股东代表诉讼进入执行程序后，公司怠于主张自身权利时，股东代表有权继续代表公司申请强制执行。
2、股东代表诉讼的调解问题
根据《九民会议纪要》第27条的规定：“公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关”，股东代表诉讼的调解协议需经公司内部决策程序通过。
二、股东直接诉讼
（一）股东直接诉讼的法律依据
我国《新公司法》中对股东诉权有明确规定的股东直接诉讼的具体类型包括：（1）第22条第2款规定的股东滥用股东权利给其他股东造成损失的侵权损害赔偿之诉，以滥用权利的股东为被告；（2）第25条规定的股东会、董事会决议无效、撤销之诉，以公司为被告；（3）第57条规定的股东知情权之诉，以公司为被告；（4）第190条规定的董事、高级管理人员违反规定损害股东利益的侵权损害赔偿之诉，以董事、高级管理人员为被告；（5）第59条规定的分红权，以公司为被告；（6）第231条规定的公司解散之诉，以公司为被告。
本文对于损害股东利益责任纠纷的相关分析将着重于分析（1）、（4）两种损害股东利益引发的侵权损害赔偿之诉。
（二）股东权利受损的具体认定
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第4条、第58条、第65条 |
参与决策权 |
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第4条、第59条 |
选择与监督管理者的权利 |
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第56条 |
身份权 |
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第57条 |
知情权 |
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第227条、第84条 |
优先受让和认购新股权 |
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第63条 |
提议、召集、主持股东会临时会议的权利 |
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第89条 |
退股权 |
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第236条 |
取得公司剩余财产的权利 |
要认定股东权利受损需为前述股东权利范围内的具体的股东权利受损，不能仅仅是一个模糊的概念。此外，股东权利受损后其经济利益必须能够进行量化，才能使诉请得到回应。《新公司法》上述股东权利相较于《原公司法》存在部分修订，具体股东权利受损的认定也产生了相应的变化，具体我们也将在《新公司法》对于小股东维权的修订相关文章中进行重点分析。
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案例（2016）粤13民终1617号 |
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本案系损害股东利益责任纠纷。案件争议焦点为：二被告是否存在原告所诉的滥用股东权利的行为。经过审理，原审认定，被告存在原告诉状所列的滥用股东权利行为情况：首先，新力天公司是从二被告原来经营的惠州市力天包装机械有限公司变更而来，公司的股东原来是被告吴万胜和被告潘丽娜，变更后的登记股东还是二被告，公司实质上由两被告控制，二被告直接负责公司的生产、经营、管理。原告与被告吴万胜在2010年8月3日签订《合作协议书》，约定了原告与被告吴万胜为新力天公司的股东。但原告按约定投入资金后，直至起诉之日作为实际控制人的两被告没有召开股东会议、没有变更公司的股东名册和章程、没有在工商部门将原告变更登记为公司的股东，公司也没有就生产经营的重大事项进行通报。被告吴万胜与被告潘丽娜仍为公司的股东，公司的现金收支、财产的处置、财务账册的保管仍由被告吴万胜和被告潘丽娜负责，原告虽有参与经营，但无法全面了解第三人的生产经营状况，股东权益受到损害。在行使权利和履行义务过程中，二被告违背诚实信用的基本原则，应当承担相应的民事责任。其次，两被告在经营管理新力天公司的过程中，没有按照财务制度进行收支，公司的资金出入不明，原告投入资金时，公司处于正常经营状态，现在已经停止了生产，大部分财产也被两被告进行了处置，剩下的办公用具等存放在公司原来租赁的厂房里面。公司停产后，二被告没有就公司剩余资产、对外的债权债务进行全面清算。原告作为公司的小股东对于本身投入的资产拥有知情权，二被告作为公司的实际控制人是公司生产经营的第一知情人，对公司的生产经营状况有责任向其他股东通报情况，提供完整的资料用于审计、清算。而本案被告没有向原告提供以上情况，剥夺原告作为股东拥有的知情权。在本案审理过程中，两被告提供鉴定的财会资料，没有按财务制度建立账册，造成公司经营过程的实际收入多少、合理费用多少、利润多少无法进行审计鉴定，两被告对此应承担全部责任。由于被告掌管公司财会，其提供的财会资料不符合规定，导致公司财会无法审计确定。因此，导致公司的损失难以证明，股东的损失难于查明。两被告的行为，严重侵害了原告的股东权益，应予赔偿其他股东的损失。在公司的资产状况和盈亏无法查明的情况下，至少可以推定公司回归最原始的状态，即是应当保持注册资本的稳定，原告请求二被告按照其投入的资金及利息返还，理由充分，应予支持。经过双方确认截至2011年8月，原告投入新力天公司的资金为1851750元，应当以此为准。 |
综上，损害股东利益责任纠纷中，股东利益损害赔偿应符合三个要件：
（1）违法性，即滥用权利的股东行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定；
（2）股东具体权利受损，股东利益受到实际损害，且损害可以量化；
（3）侵权行为与股东受到的损害之间有直接因果关系。
结语
当小股东权益受到侵害需要维权时，往往存在多种侵权行为，需要专业律师对所受侵害的情况进行具体分析，对于侵权行为的主体、侵权行为本身、被侵权主体以及侵权行为的客体等进行充分梳理，再通过法律的选择适用，对维权途径进行详尽的比较和分析，制定完善的维权方案，才能使在小股东天然的弱势地位中通过法律途径寻求救济。
《新公司法》对于小股东权利也进行了重大修改，此次修订将实质性的对小股东维权的司法实践产生影响，具体我们将通过专题文章进行重点分析，以求在《新公司法》施行后为的小股东维权之路保驾护航。
文章作者：
吴宏浩律师简介
教育背景：中南大学法学院（本科）；清华大学五道口金融学院（硕士）；美国康奈尔大学管理学院（硕士）。
吴宏浩律师为北京市盈科律师事务所高级合伙人、合伙人管理委员会委员、风险控制委员会主任、资本市场与证券法律事务部副主任。吴宏浩律师连续8年获得“北京市盈科律师事务所优秀律师”、“盈科全国金融法律事务领域优秀律师”、“盈科全国资本市场法律事务领域优秀律师”等荣誉称号。
吴宏浩律师主要执业领域为金融证券领域非诉讼与诉讼业务，并尤其在私募基金、并购重组、证券发行与融资、金融证券争端解决等法律领域业绩斐然。
夏秋辰律师简介
北京市盈科律师事务所执业律师；本科毕业于华中科技大学，获法学学士学位；研究生毕业于澳大利亚墨尔本大学，获法学硕士学位。现为北京市盈科律师事务所执业律师，具备证券从业资格，主要执业领域为IPO、私募基金、投融资交易、并购重组、债券发行。
